מע"מ על זכויות בנייה בנכס בשכירות מוגנת: פסק דין קרגד

בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע ב-16.11.2016 שמכירת בניין שרוב דירותיו מושכרות בשכירות מוגנת פטורה ממע"מ לפי סעיף 31(2) לחוק מס ערך מוסף, גם כשיש בבניין זכויות בנייה שלא נוצלו. הפטור חל לפי היחס בין שטח הדירות המוגנות לשטח הבניין כולו. עו"ד שלומי ואקנין ייצג את קרגד בערעור.

• ערכאה: בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, השופט הרי קירש.

• הליך: ע"מ 15676-01-14, פסק דין מ-16.11.2016.

• ב"כ המערערת: עו"ד שלומי ואקנין.

• המס שבמחלוקת: 347,445 ₪ (קרן).

• תוצאה: הערעור התקבל בחלקו, ברובו לטובת החברה: הפטור חל על חלק הבניין שבשכירות מוגנת. מנגד נקבע שהמכירה היא עסקה, והדירה השישית והמחסן חויבו במע"מ. אין צו להוצאות.

• פסק הדין המלא: באתר Judgments.org.il.

קרגד התאגדה ב-1994 ונרשמה כעוסק בענף קבלנות בניין. בינואר 2007 רכשה, יחד עם חברה נוספת, בניין ברמת גן עם שש דירות ומחסן, תמורת כ-1.36 מיליון ₪. חמש מהדירות היו מושכרות לדיירים מוגנים לפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972. התוכנית הייתה להרוס את הבניין ולבנות במקומו בניין חדש, אבל במאי 2009 החליטה עיריית רמת גן שהבניין מיועד לשימור. באוגוסט 2009 נמכר הבניין לקבוצה של 21 רוכשים תמורת 4.35 מיליון ₪.

מנהל מע"מ גוש דן חייב את המכירה במס. לשיטתו, רוב התמורה שולמה בעד זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, וזכויות אלה אינן "מקרקעין המושכרים" בשכירות מוגנת, ולכן הפטור לא חל עליהן.

האם המכירה הייתה עסקה?

כן. מנהל מע"מ ניסה להציג את המכירה כעשרים ואחת עסקאות, כדי להראות תדירות גבוהה, ובית המשפט דחה זאת כי נחתם הסכם מכר אחד. ובכל זאת, לפי מכלול הנסיבות המיזם היה עסק ולא השקעה פסיבית, והמכירה נעשתה במהלכו.

האם זכויות הבנייה שוללות את הפטור?

לא. הצדדים מכרו את הבניין כמכלול ולא תמחרו בנפרד את זכויות הבנייה. לפי בית המשפט, אין בלשון סעיף 31(2) בסיס לשלול את הפטור בגלל זכויות בנייה, לפחות כשהדיירות המוגנת עלולה לסכל את ניצולן. עוד צוין שכל זכויות הבנייה היו קיימות כבר ביום הרכישה, ושהמשיב לא העריך את שוויין: הוא התייחס להפרש בין עלות הרכישה המתואמת למחיר המכירה, 2,573,559 ₪, כאל שווי הזכויות.

על איזה חלק של הבניין חל הפטור?

על חמש הדירות המוגנות. דירה אחת לא הייתה מושכרת בדיירות מוגנת, והיה בבניין גם מחסן, ולכן הורה בית המשפט למנהל מע"מ לחשב את הפטור לפי היחס בין שטח חמש הדירות לשטח הבניין כולו. הטענה החלופית לפטור לפי סעיף 31(4), שחל על מכירת נכס שלא ניתן היה לנכות את מס התשומות ברכישתו, נדחתה לגבי הדירה הנוספת. בית המשפט קיבל את עמדת המשיב שבעת הרכישה היה נבחן השימוש המתוכנן לטווח ארוך, הריסה, בנייה ומכירה, ובשימוש כזה ניכוי התשומות היה מותר.

פסק הדין רלוונטי לחברות ולעוסקים במקרקעין שמוכרים בניין ישן עם דיירים מוגנים. לפני המכירה כדאי לבדוק:

• אילו יחידות מושכרות בפועל בשכירות מוגנת ואילו לא. הפטור לפי סעיף 31(2) חושב בתיק הזה לפי שטח.

• איך חושב השווי שרשות המסים מייחסת לזכויות הבנייה. בתיק קרגד החישוב לא עמד בביקורת.

• מה הייתה הכוונה בעת הרכישה. רכישה לשם הריסה ובנייה עשויה לאפשר ניכוי תשומות, אבל אז הפטור לפי סעיף 31(4) לא יחול במכירה.

פסק דין של בית משפט מחוזי אינו מחייב ערכאות אחרות, אבל הוא מראה איך בית המשפט בוחן את הטענה. לתכנון עסקה כזאת ראו מיסוי עסקאות נדל"ן מורכבות. כשכבר הוצאה שומה, ההליך עובר דרך השגה על שומת מע"מ. על הפטור לפי סעיף 31(4) בבניין מעורב ראו גם פסק הדין בעניין אי.פי.אף.. הפטורים ממע"מ במכירת מקרקעין, כולל סעיף 31(2), מרוכזים בעמוד מע"מ בעסקאות מקרקעין והתחדשות עירונית.